Resumen: el Dr. Olmos Gaona destaca la visión,
 desde el derecho penal, del proceso de endeudamiento
 externo de la Argentina, del que resulta víctima importante
el patrimonio nacional y, en manera particular, la YPF estatal.
La publicación de este artículo se completará
 en los próximos números del InfoMORENO.

INTRODUCCION

Hace bastante tiempo que me vengo ocupando de los aspectos jurídicos de la deuda externa argentina, con motivo de haber tomado intervención en  una causa por defraudación al Estado iniciada en 1992(1), y haber iniciado otra acción legal similar en diciembre de 2006(2). También publiqué en el año 2005 un libro sobre la doctrina de la deuda odiosa, mostrando algunos antecedentes históricos sobre diversas deudas que fueron desconocidas, debido a su ilegitimidad de origen, y los fundamentos de una vieja doctrina, que tuviera su primera manifestación práctica cuando el repudio de la deuda portuguesa en 1833.(3) Ese trabajo me permitió conocer los importantes aportes efectuados por el Grupo de Trabajo de Jurisprudencia del CEISAL y ,en particular, por los profesores Sandro Schipani(4), Pierángelo Catalano(5) y Antonio Colomer Viadel(6), quienes pusieron de relevancia la importancia de los principios generales del derecho en relación a la deuda, sin que pueda dejar de mencionar a mis amigos Miguel Ángel Espeche Gil(7) y Salvador María Lozada(8), entre otros autores que vienen ocupándose del tema y que sería largo de enumerar(9). Tampoco puedo dejar de mencionar la extraordinaria labor realizada por el Dr. André Franco Montoso, impulsor de reuniones significativas realizadas en esta ciudad, y el notable aporte doctrinario que ha significado la Carta de Sant’Agata Dei Goti, donde se explicitaron con rigor aquellos principios fundamentales del derecho que deben tenerse en cuenta en torno a la deuda externa(10)

El desafío emprendido por romanistas, civilistas e internacionalistas en estudiar con rigorismo el problema de la deuda, me permitió interesarme en otro aspecto por demás significativo y es el que relaciona a la misma con la doctrina penal y su aplicación a casos concretos y determinados, siendo el tema de la deuda argentina un verdadero ´caso testigo´.

La  lectura de la causa  indicada en la cita 1 y las investigaciones que vengo realizando desde el año 2001 en torno al endeudamiento externo argentino, originaron varias reflexiones relacionadas con la posible imprescriptibilidad de los hechos ilícitos denunciados, lo que me llevó a profundizar en algunos aspectos del derecho penal que pudieran resultar de aplicación a la deuda por su particular configuración, y la manera en que se fue renegociando y reestructurando la misma, hasta el día de hoy.

Diversos fallos de tribunales internacionales y normas establecidas por organismos que integran las Naciones Unidas(11) determinaron la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Análogamente, en diversas sentencias de nuestros tribunales, se sostuvo que el delito de sustracción de menores es imprescriptible por tratarse de un delito permanente, que permanece en el tiempo, hasta la recuperación definitiva de la identidad del menor(12)

Aunque los delitos de lesa humanidad a los que me estoy refiriendo tienen características distintas a los delitos relacionados con el endeudamiento externo de los diferentes países, existen una serie de características singulares que permiten estudiar la posible imprescriptibilidad de tales delitos, por tratarse de aquellos que la doctrina penal llama delitos continuados. Y el caso argentino es una clara evidencia de ello, aún cuando en algunos otros casos que he analizado someramente, como la deuda de Brasil y la de Ecuador, en la que estoy actualmente trabajando, se puedan observar situaciones parecidas.

En lo relacionado con la deuda externa de la Argentina, la caracterización que planteo de que se trata de un delito que prefiero llamar de ejecución continuada, y en consecuencia imprescriptible en cuanto a su tratamiento y punibilidad; surge con toda evidencia del modo como se consumó el endeudamiento, a través de las operaciones fraudulentas realizadas y la consumación de diversos delitos, que fueran materia de la causa judicial, en cuyas conclusiones el juez actuante determinó” ha quedado evidenciado en el trasuntar de la causa la manifiesta arbitrariedad con la que se conducían los máximos responsables políticos y económicos de la Nación en aquellos períodos analizados. Así también se comportaron directivos y gerentes de determinadas empresas y organismos públicos y privados; no se tuvo reparos en incumplir la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina; se facilitó y promulgó la modificación de instrumentos legales a fin de prorrogar a favor de jueces extranjeros la jurisdicción de los tribunales nacionales; inexistentes resultaban los registros contables de la deuda externa; las empresas públicas, con el objeto de sostener una política económica, eran obligadas a endeudarse para obtener divisas que quedaban en el Banco Central, para luego ser volcadas al mercado de cambios; se ha advertido también la falta de control sobre la deuda contraída con avales del Estado.

Todo ello se advirtió en no menos de cuatrocientas setenta y siete oportunidades, número mínimo de hechos que surge de sumar cuatrocientos veintitrés préstamos externos concertados por YPF, treinta y cuatro operaciones concertadas en forma irregular al inicio de la gestión y veinte operaciones avaladas por el Tesoro Nacional que no fueron satisfechas a su vencimiento.

A ellos deben agregarse los préstamos tomados a través del resto de las empresas del Estado y sus organismos, así como el endeudamiento del sector privado que se hizo público a través del régimen de seguro de cambio.

Empresas de significativa importancia y bancos privados endeudados con el exterior, socializando costos, comprometieron todavía más los fondos públicos con el servicio de la deuda externa a través de la instrumentación del régimen de seguro de cambio.

La existencia de un vínculo explícito entre la deuda externa, la entrada de capital externo de corto plazo y altas tasas de interés en el mercado interno y el sacrificio correspondiente al presupuesto nacional desde el año 1976, no podían pasar desapercibidos a las autoridades del Fondo Monetario Internacional que supervisaban las negociaciones económicas.

Así pues, deseo recalcar la importancia que pudieran llegar a tener cada una de las actuaciones que se sustanciaron en el desarrollo de este sumario, las que sin lugar a dudas resultarán piedra fundamental del análisis que se efectúe para verificar la legitimidad de cada uno de los créditos que originaron la deuda externa argentina.

Es por estas razones que remitiré copia de la presente resolución al Honorable Congreso de la Nación, para que a través de las comisiones respectivas, adopte las medidas que estime conducentes para la mejor solución en la negociación de la deuda externa de la Nación que, reitero, ha resultado groseramente incrementada a partir del año 1976 mediante la instrumentación de una política económica vulgar y agraviante que puso de rodillas al país a través de los diversos métodos utilizados, que ya fueran explicados a lo largo de esta resolución, y que tendían, entre otras cosas, a beneficiar y sostener empresas y negocios privados —nacionales y extranjeros— en desmedro de sociedades y empresas del Estado que, a través de una política dirigida, se fueron empobreciendo día a día, todo lo cual, inclusive se vio reflejado en los valores obtenidos al momento de iniciarse la privatización de las mismas.

En efecto, debe recordarse que el país fue puesto desde el año 1976 bajo la voluntad de acreedores externos y en aquellas negociaciones participaron activamente funcionarios del Fondo Monetario Internacional”(13).

Cuando hablo de ilicitud, no estoy usando un criterio subjetivo de análisis del problema de la deuda o una simple consideración de naturaleza política, sino que tengo la convicción de la existencia de un fraude cuantioso, que fue puesto en evidencia en esa causa penal y  en otras que se encuentran actualmente en trámite.

Para dictar la sentencia cuya parte final he trascripto, el Tribunal tuvo en cuenta no solo los testimonios prestados en sede judicial por el ex Ministro de Economía, Dr. Martínez de Hoz y una importante cantidad de funcionarios de primer nivel de la administración del Estado, sino las pericias contables llevadas a cabo por auditores integrantes del cuerpo de peritos contadores de la justicia nacional, y otros tres destacados profesionales propuestos por la Academia Nacional de Ciencias Económicas y la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.

Esos peritos determinaron, en síntesis, que: a) El acrecentamiento de la deuda externa del país pública y privada, entre los años 1976 y 1982, fue excesivo y perjudicial. Carece de justificación económica, financiera y administrativa y b) Pueden considerarse probadas, en cuanto dependen del examen pericial, las denuncias que obran en la causa, en relación con lo que ha sido objeto de estudio.

Los distintos ilícitos económicos cometidos durante la dictadura se continuaron en el tiempo mediante las sucesivas renegociaciones de la deuda que se hicieron con posterioridad a 1983, y a través de  otros mecanismos empleados que se pusieron en funcionamiento para llegar a la suma que hoy resulta exigible por parte de los acreedores, a pesar de haberse pagado cifras que exceden a la que hoy actualmente se reclama al país.

Es necesario enfatizar que la renegociación permanente de un hecho probadamente delictuoso, no hace desaparecer en ningún caso el vicio de origen o la ilicitud del acto, sino que por el contrario lo continúa, ya que la operatoria desarrollada con posterioridad a la dictadura por las autoridades económicas desde 1983 hasta la fecha –salvo algunos cambios circunstanciales- conservó la misma metodología.

Los actos delictivos  que configuraron la mayor parte de la deuda, ya que se encuentra probado que no se trató de operaciones de crédito convencionales,  que aún hoy  siguen condicionando estructuralmente el desarrollo de la economía argentina, no se terminaron en 1983 con la llegada de la democracia, sino que siguieron configurándose al refinanciar la deuda en forma permanente, determinando así consecuencias muchos más graves que cuando se consumaron en su origen. El más claro ejemplo de ello fue el endeudamiento de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, a través de más de cuatrocientos préstamos ilegales que llevaron su pasivo de 363 millones de dólares en el año 1976, a 6.100 millones de dólares a diciembre de 1983.(14)

Cuando hablo de continuidad del delito, lo hago porque la deuda ilícita siguió incrementándose a través de los mismos mecanismos operativos –canjes, refinanciaciones, reestructuraciones-, por lo cual no resulta difícil su tipificación penal, al poder considerarse que en ningún momento hubo un cambio de modalidad, sino que ese ilícito originario –no obstante haberse consumado- siguió en lo que podría definirse como un estado de consumación continuada.

Por otra parte, la deuda de la dictadura al no reconocer causa lícita, no puede generar derecho alguno, ni tampoco ser objeto de novaciones a través de distintas renegociaciones, ya que nadie puede trasmitir un derecho mejor y más extenso que el que poseía; por lo tanto, se puede decir que en su mayor parte se trata de una deuda inexistente por ilicitud de objeto.

Si bien el Código Civil argentino en su artículo 801 establece que la novación es la transformación de una obligación en otra, la primera obligación –es decir, la obligación de novar- debe existir, esto es, tener objeto en los términos de los artículos 723 y 953 del mismo Código. De manera tal que siendo ilícito el objeto de la primera obligación, no puede haber novación (art. 802). Es más, los pagos que se han efectuado de las obligaciones originadas en los contratos nulos debieran ser repetidos por no tener causa justa (art. 792).

Está muy claro que en la mayor parte de los análisis que se hacen en torno a la deuda, provenientes en su mayor parte de los que cultiva la ciencia económica, se han omitido considerar los aspectos jurídicos que la misma tiene por naturaleza, como si todo lo relacionado con ella fuera ajeno al campo del derecho, teniendo una especie de indemnidad que la hace no judiciable. Los gobiernos sometidos a la influencia de un mandato subliminal para los cuales no se puede discutir el tema sino pagar, refinanciar o reestructurar, porque cuestionar cualquier aspecto de los reclamos, sería dejar de “insertarse en el mundo” continúan atados al ´sistema de la deuda´ y solo se limitan, en algunos casos aislados, a pedir alguna quita, aún cuando lo que pagaron o refinanciaron ya haya sido pagado varias veces, o no responda a obligaciones  legítimas. Una verdadera excepción al sistema de no cuestionar la deuda, es la histórica decisión del Presidente de La República del Ecuador, Rafael Correa, que dispuso en el mes de julio del presente año crear la Comisión de Auditoría Integral del Crédito Público (CAIC) con el fin de “examinar y evaluar el proceso de contratación y/o renegociación del endeudamiento público, el origen y destino de los recursos y la ejecución de los programas y proyectos que se financiaron con deuda interna y externa, con el fin de determinar su legitimidad, legalidad, transparencia, calidad, eficacia y eficiencia, considerando los aspectos legales y financieros, los impactos económicos, sociales, de género, etc.”.(15) El período que será analizado comprende desde el año 1976 hasta el año 2006, y ya se ha comenzado a organizar la tarea, para que a través de los resultados que se produzcan, el gobierno ecuatoriano pueda decidir que parte de la deuda tiene alguna legitimidad, y que parte debe ser repudiada por no responder al orden jurídico y a los principios generales del derecho.

En toda ésta operatoria que venimos cuestionando desde hace años, la aplicación del derecho se ha soslayado, debido a que los organismos multilaterales de crédito y los acreedores privados no tienen manera alguna de justificar la juridicidad de ciertas políticas. Cuando deciden emplear la coacción o las presiones, en cualquiera de sus formas, no toman en cuenta cualquier instrumento jurídico que los límite, ni regla del derecho Internacional que les sirva de obstáculo. Como señalaba con acierto un tratadista muy favorable a la tesis de la protección diplomática, “`…existiría evidencia acumulativa para afirmar que la intervención o el empleo de la fuerza para cobrar préstamos públicos es más una cuestión de poder o de política que de principios legales”(16).Estas singulares formas operativas con las que se manejaron siempre los acreedores (presiones, intimidaciones, condicionalidades diversas), se deben al perfecto conocimiento que han tenido de que las condiciones pactadas en las operaciones de crédito fueron y siguen siendo contrarias a los principios del derecho y violatorias de nuestro orden jurídico. De  allí la insistencia de los que trabajamos en la cuestión de la deuda, en sostener lo sustancial que resulta enfocar la misma desde el ángulo del derecho, ya que es la argumentación más débil que pueden utilizar los acreedores para reclamar sus créditos. Es por esta circunstancia que tanto ellos, como sus representantes ideológicos –los economistas del sistema- se han negado pertinazmente al análisis jurídico de la cuestión, pretendiendo solamente imponer razones solo fundadas en la relevancia de su potencialidad económica y amenazando con las graves consecuencias que podrían sobrevenir a los deudores, de contar con los beneficios de sus capitales como factores de inversión y desarrollo. Pareciera que la deuda no puede estar sometida en ningún caso al orden jurídico –salvo cuando los prestamistas recurren a él para cobrar sus acreencias- y es por eso que cuando se efectúan estos cuestionamientos, son rápidamente desestimados por no responder al orden fáctico de las prácticas económicas. Muy acertadamente Lozada puntualizaba que “Durante todos estos años ha habido –salvo algunas excepciones- una marginación sugestiva de lo jurídico en el tratamiento y discusión de la deuda externa. Sugestivo sin duda porque el tema de la deuda es, por definición, materia jurídica. La relación entre deudor y acreedor, la exigibilidad o la falta de exigibilidad de lo que se pretende adeudado, la legitimidad de los medios para compeler al deudor al pago de la obligación, son todos puntos excluyentemente jurídicos”(17)

Teniendo el convencimiento, como decía von Ihering, que resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, pero también un deber para con la sociedad, me pareció oportuno reflexionar lo más sintéticamente posible sobre la caracterización de la deuda externa argentina como un delito de ejecución continuada, ya que existen una serie de evidencias sustanciales para fundar esta proposición.

* Trabajo expuesto en el seminario “Divida externa dos países en desenvolvimento”, organizado por la Universidad de Sao Paulo y Universidad de Roma-La Sapienza, con motivo del CLXXX Aniversario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo. San Pablo, Brasil, 10 y 11 de septiembre de 2007.

** Historiador. Integrante del MORENO.
(1)Causa Nº 17.718 “Olmos Alejandro s/denuncia por defraudación contra la Administración Pública, en trámite por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 2 a cargo del Dr. Jorge Ballestero, por la  Secretaría Nº 4.